马上评｜锤杀欲性侵继女丈夫，能否认定正当防卫？

　　又是一起涉正当防卫的争议性案件。

　　12月22日，重庆市第二中级人民法院开庭审理了一起故意杀人案。今年7月8日晚11时至第二天凌晨3时许，刘某会的再婚丈夫蒋某银欲性侵其13岁女儿龙梦筱(化名)，被刘某会制止，刘某会遭丈夫殴打。在1个小时之后的当天凌晨4时许，刘某会持铁锤打死了丈夫。此案经澎湃新闻报道后，也引来了重庆市妇联的高度关注。

　　关于此案，控辩双方的关键分歧点是，刘某会杀人是否属于正当防卫？根据刑法规定，正当防卫的起因条件，必须是客观存在的不法侵害，而时间条件上，不法侵害正在进行当中。也就是说，不间断的不法侵害是正当防卫合法存在的前提，一旦不法侵害停止，正当防卫也必须随之停止，否则便会失去“正当性”。

　　那么，蒋某银，对刘某会等人的侵害不能进行，由此看来，公诉人主张，“犯罪已经终止”，不认定刘某会的锤杀行为属于正当防卫，而以故意杀人罪来起诉，也确有一定的依据，并非空穴来风。

　　问题在于，蒋某银被杀，是发生在欲性侵继女遭阻止之后的当天凌晨约1个小时时间里，不法侵害虽然已告一段落，并不意味着“不法侵害已经结束”。

　　从本案的情况看，蒋某银有家庭暴力犯罪的前科劣迹，且有诸多证人证言“反向印证”，其具有性侵未成年人的企图，加之扬言“9日早晨要将龙梦筱拖到屋外公路边强奸给路人看”，更突显迫在眉睫的现实危险性。所以，他的不法侵害行为，只是“暂时中断”。

　　根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》，“对于不法侵害虽然暂时中断或者被暂时制止，但不法侵害人仍有继续实施侵害的现实可能性的，应当认定为不法侵害仍在进行”。

　　从刑法理论上讲，蒋某银的性侵和家暴行为，并不属于类似非法拘禁罪这样的持续犯，也就是一个犯罪行为作用于同一对象，犯罪行为与不法状态在一定时间内处于继续状态，而是连续犯，也就是行为人基于一个概括的故意，反复实施了数个独立犯罪的行为，触犯了同一罪名。

　　根据我国刑法第89条规定，“犯罪行为有连续或继续状态的，从犯罪行为终了之日起计算。”考虑到蒋某银的不法侵害行为，具有连续状态，故而不能视为“犯罪行为终了”。作为被侵害对象，在连续的不法侵害行为面前，具有不可剥夺的正当防卫权利。

　　也有一种观点，认为蒋某银半夜锤击丈夫，属于防卫过当。姑且不论，对强奸等严重危及人身安全的暴力犯罪反抗，属于特殊防卫，不负刑事责任，就这起案件来说，尽管当事人反击造成了不法侵害人死亡的严重后果，但并不能以此来论是非。

　　根据《意见》，“在判断不法侵害的危害程度时，不仅要考虑已经造成的损害，还要考虑造成进一步损害的紧迫危险性和现实可能性”，“不应当苛求防卫人必须采取与不法侵害基本相当的反击方式和强度”。种种迹象表明，如果刘某会没有半夜锤击“自救”，受到更严重不法伤害的，将是她和自己的女儿。基于进一步损害的紧迫性和现实可能性，个人以为，刘某会的防卫行为不应认定“明显超过必要限度”而承担刑事责任。

　　保护妇女儿童，需要更多的司法发力。血案发生，固然是悲剧，蒋某银家暴时间之长，性侵之露骨，恶劣到了触目惊心的地步，违法犯罪的不法分子，女方没有选择报警等合法手段制止、惩戒犯罪，是令人遗憾的。

　　但是，要看到，被害人有“重大过错”，刘某会也有自首、获得死者亲属谅解等情节，勾勒出一个“忍无可忍”的受欺凌公民形象。所以，公众期待的是这些关键情节，能让当事人得到法律公正的处理。