鑫复盛创始人“撞脸”马氏膏药传承人后续：马氏膏药在流亭竟然有店！

　　最近

　　岛城妇孺皆知的“流亭猪蹄”案

　　再起波澜

　　近日，关于青岛波尼亚食品有限公司(以下简称“波尼亚”)和青岛鑫复盛餐饮有限公司(以下简称“鑫复盛”)之间的“流亭猪蹄”商标侵权案又在岛城开撕了！吃瓜群众纷至沓来，各抒己见，一时间好不热闹……

　　有人说，这两家是神仙打架，老百姓就是看热闹；

　　有人说，这两家是打打更健康，猪蹄名更扬。

　　还是那句话，外行看热闹，内行看门道。

　　让我们透过现象看本质，起底一下事实的真相。

　　1

　　　波尼亚为什么要起诉鑫复盛侵权？

　　这个问题，首先要搞清楚，对于理解整个事情的来龙去脉至关重要。

　　鑫复盛在整个事件中的表现，给吃瓜群众一种印象：是波尼亚无理取闹，偏偏跟他过不去，恶意抢注“流亭猪蹄”商标，他作为“百年传承”者成了受害方，云云。然而事实果真如此吗？

　　没有无缘无故的爱，也没有无缘无故的恨。

　　以前，鑫复盛在酒店卖猪蹄，波尼亚在商超卖猪蹄，井水不犯河水，两者相安无事。

　　但事情转折就在近几年。2016年，波尼亚发现鑫复盛在京东平台售卖几款号称正宗“流亭猪蹄”的肉食礼盒，拥有“流亭”和“流亭猪蹄”商标专用权的波尼亚，先后给鑫复盛发过几次律师函，想和平解决此事。但鑫复盛始终没有理睬，一副我是“百年”爱谁谁的样子，依旧我行我素。

　　因京东的注册地在北京市西城区，波尼亚无奈之下，在北京一纸诉状将鑫复盛和京东电商告上法庭，要求鑫复盛停止侵权，赔偿相关损失。这也是大家关注波尼亚为什么不在青岛起诉鑫复盛的原因。

　　下面这款礼盒，就是波尼亚诉鑫复盛的商标侵权的产品礼盒，大家乍一眼看，是不是只看到了“流亭猪蹄”四个大字，没有看到“周钦公”商标？这是明显在显著和突出位置放大了流亭猪蹄字样和标识。

(涉嫌侵权礼盒图片)

　　其实，早在1997年，波尼亚就申请注册了“流亭”商标，依法在“酱猪蹄”上享有专用权；2017年又依法注册“流亭猪蹄”商标。这是国家商标法依法赋予商标持有人的基本权利，无可厚非。至于个别自媒体说，鑫复盛创始人周钦公担心注册了“流亭猪蹄”这一商标后，会影响大家的生计，一直未注册云云。这个理由简直是让人笑掉大牙！(哦，在这里周钦公怎么又变了创始人？不是第三四代传承人吗……)至于波尼亚抢注“流亭”和“流亭猪蹄”商标一说，更是不值一驳。按照这个逻辑，天下的商标持有人岂不都成了抢注者？！

(1997年波尼亚依法注册流亭商标，在酱猪蹄上享有专用权)

(2017年，波尼亚依法注册流亭猪蹄商标)

　　波尼亚虽然这些年一直在使用“流亭”和“流亭猪蹄”商标。但主业不是流亭猪蹄，也没有和鑫复盛计较，但这次给波尼亚上了一堂深刻的知识产权课，估计其会加速推进和发展“流亭猪蹄”战略。

　　　2

　　　波尼亚为什么要提撤非遗和老字号诉讼？

　　先说一审判决，北京市西城区法院在2019年2月做出一审判决,流亭猪蹄系通用名称，鑫复盛善意合理使用流亭猪蹄，不构成侵权。这实际上剥夺了波尼亚的“流亭猪蹄”商标专用权。

　　波尼亚不服一审判决，随后上诉至北京市知识产权法院。

　　波尼亚坚持认为，鑫复盛的“非遗名录”和“老字号”等荣誉奖牌，影响了一审法院的认定，使主审法官主观认为鑫复盛是百年企业，历史久远，属善意合理使用，导致不构成侵犯波尼亚流亭猪蹄商标专用权的判决，影响了波尼亚的合法权益。

　　波尼亚如果想打赢二审，只有撤销鑫复盛的“非遗名录”和“老字号”等虚假荣誉，才能扭转一审被动局面。所以在二审诉讼前，2019年5月波尼亚分别在青岛和济南两地法院启动了撤销鑫复盛“非遗名录”和“老字号”的行政诉讼。这才有了个别自媒体所说的波尼亚从北京打到济南，再打到青岛的诉讼组合拳，给大家造成一种假象：波尼亚没完没了。事实是，青岛和济南的非遗和老字号两场行政诉讼其实属于波尼亚北京二审整体诉讼的一部分。

　　但北京市知识产权法院的审判“效率”实在是高，让这两场行政诉讼还没有出最终结果，就于2019年7月做出终审判决：依法纠正一审判决对流亭猪蹄通用名称的事实认定错误，维护了波尼亚对“流亭猪蹄”商标专用权，但维持了鑫复盛不构成侵权的一审判决。

　　这就是波尼亚与鑫复盛产生纠纷和诉讼的基本经过，前因后果。

　　　3

　　　鑫复盛的非遗和老字号到底能站得住脚吗？

　　从鑫复盛的策划推广语来看，周钦公流亭猪蹄是山东省老字号、山东省非物质文化遗产，查询了一下山东省商务厅七部门2017年联合下发的《关于印发山东老字号认定及保护促进办法的通知》，申报“山东老字号”应符合以下条件：

　　(一)符合《商标法》的有关规定，拥有商标所有权；

　　(二)品牌创立于1956年(含)以前；

　　(三)具有传承中华民族优秀传统的企业文化，具备鲜明地域文化特征，拥有历史、文化价值的独特产品、技艺或服务；

　　(四)具有良好信誉，得到广泛的社会认同和赞誉；

　　(五)国内资本及港澳台地区资本相对控股，经营状况良好，且具有较强的可持续发展能力。

　　申报文件中有硬性条款规定：凡是评选“山东老字号”的商标，申报老字号的品牌须创立于1956年(含)以前，而笔者查阅鑫复盛公司的“周钦公”商标，注册日期竟然是2006年！难道周钦公商标有穿越时光的本领？

　　还有一个更有意思的问题就是，周钦公商标的持有人，是青岛城阳区鑫复盛大酒店，而非青岛鑫复盛餐饮有限公司，但山东省商务厅却将老字号于2017年颁发给了青岛鑫复盛餐饮有限公司，显然也不符合拥有商标所有权之规定。这其实是个无法挽回的硬伤！

　　一个成立于2007年的青岛鑫复盛餐饮有限公司，是如何将一个不属于自己公司所持有的2006年注册商标，成功申报为山东省老字号，是山东商务厅老字号协会把关不严，还是另有其他故事，究竟是唱的哪出戏，就不得而知了。众所周知，建国后至80年代初，个人是不允许开个体工商户自营的，更谈不上什么商标注册和品牌经营。就是真正的私营老字号在那段年代也是公私合营。

　　再聊聊山东省非物质文化遗产，从鑫复盛官方微信号发布的信息看到，2018年11月26日，青岛鑫复盛餐饮有限公司召开了一次大会，一是纪念公司成立15周年，同时纪念“周氏流亭猪蹄非遗传承163周年”。

　　纪念鑫复盛公司成立15周年是名正言顺，但纪念非遗传承163周年就显得站不脚了。非遗估计对大家来说很陌生。它到底是个什么东东呢？2015年颁布的《山东省非物质文化遗产条例》第三条规定，本条例所称非物质文化遗产，是指各族人民世代相传并视为其文化遗产组成部分的各种传统文化表现形式，以及与传统文化表现形式相关的实物和场所，包括:

　　(一)传统口头文学以及作为其载体的语言;

　　(二)传统美术、书法、音乐、舞蹈、戏剧、曲艺和杂技;

　　(三)传统技艺、医药和历法;

　　(四)传统礼仪、节庆等民俗活动;

　　(五)传统体育和游艺;

　　(六)其他非物质文化遗产。

　　鑫复盛公司所宣传的周钦公流亭猪蹄是非遗传统技艺，说自己是五代传承。鑫复盛公司在宣传推广中借用复盛公司的所获荣誉和奖状，来给自已脸上镀金，本也无可厚非，流亭复盛和鑫复盛毕竟是一家子。但青岛日报2017年11月12日刊发“周相贤和他的流亭猪蹄”一文中，提到周相贤与父亲周钦公1993年才成功研发出酱猪蹄技艺，难道2018年-1993年=163年?！这是不是自己在揭自己的短板，自相矛盾呢？

　　《山东省非物质文化遗产条例》第四条规定：保护非物质文化遗产，应当注重其真实性、整体性、传承性，贯彻保护为主、抢救第一、合理利用、传承发展的方针，遵循政府主导、社会参与、长远规划、稳步实施的原则。

　　　4

　　　“非遗”实质条件再被质疑

　　2019年8月15日，半岛都市报报道《“流亭猪蹄”入非遗，波尼亚：我不服！市中院开庭审理》，直到此新闻的刊登，岛城市民才知道：周相贤的复盛饭店做流亭猪蹄不过才有20多年的历史，至于2003年才成立的鑫复盛做猪蹄能有百年历史？确实难以服众。

　　该新闻写道：记者搜索资料发现，在相关销售网站的宣传中，鑫复盛在各产品销售宣传中均配有一张“五代传承”的照片，照片显示技艺传承创始人为周方绪，始于清咸丰五年，后续经过五代传承,有着100多年的历史。

　　然而,这个说法在原西流亭村村民看来,是没有依据的。“我们村里开始做小买卖的,都是从上世纪90年代初开始的,最早的也不过是1985年之后,此前是不允许做个体经营的,都是集体经济。”西流亭村一位老村民告诉记者,周相贤在上世纪90年代开始开饭店,后续开始做猪蹄,至今也就20多年的历史。

　　更让吃瓜群众感到惊呼的是！微信公众号@青岛早知道发现，鑫复盛官方宣传的“五代传承”图片中的技艺传承创始人周方绪，始于清咸丰五年，经过五代传承，有着100多年的历史。而早知道君用百度识图、搜狗识图搜索发现，周氏流亭猪蹄创始人周方绪的照片，竟然与马氏膏药第三代传承人马明仁为同一人！这让广大吃瓜群众大跌眼镜，真是开了眼界，刷新了三观。

　　上图为鑫复盛的“五代传承”图

　　下图为马氏膏药的第三代传承人

　　另据网友爆料，自从被曝出创始人照片撞脸之后，鑫复盛把自己商城内的传承图谱照片给换了，换成了线描肖像，与原照片完全不同了。见下图

　　本着“严谨、务实”的态度，

　　查询了国家非遗网站

　　又有重大发现！

　　还有更惊奇的事

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　　马明仁膏药竟然

　　还在青岛流亭开了一家连锁加盟店

　　人家马氏膏药制作技艺可是国家级非遗啊！

　　此处评论省略一万字

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　　综上所述，鑫复盛周氏流亭猪蹄制作技艺成为青岛市非遗产名录，其真实性有多少？？？相信大家都会有个非常明确的判断！

　　5

　　　申报非遗和老字号造假之后果

　　《山东省非遗条例》第四十三条还规定：违反本条例规定，在申报非物质文化遗产代表性项目、代表性传承人过程中隐瞒有关情况或者提供虚假材料的，由县级以上人民政府文化主管部门取消参评资格；已经被列入非物质文化遗产代表性项目名录的，由公布该名录的人民政府予以撤销；已取得代表性传承人资格的，由认定该资格的文化主管部门予以取消，并全额收回其获取的补助经费。

　　《山东老字号认定及保护促进办法》第十一条“山东老字号”企业凡有下列行为之一的，任何人可向省商务厅检举，经核实后责令其限期改正；情节严重的，撤销其“山东老字号”称号，并在有关政府网站或媒体公布：

　　(一)玷污“山东老字号”信誉，产品粗制滥造，损害消费者(用户)利益的；

　　(二)滥施许可，变相买卖“山东老字号”标识的；

　　(三)转让“山东老字号”标识，未向所在地商务主管部门书面备案、做出相关说明并征求意见的；

　　(四)其他违反法律、法规、规章行为的。

　　　6

　　　关于商标侵权系列案的几点预测

　　关于波尼亚诉鑫复盛商标侵权案，北京知识产权法院二审判决是终审判决，不可上诉。主审法官是和了稀泥，对波尼亚和鑫复盛各打五十大板，双方没输也没有赢。但为双方以后发生新的冲突埋下了伏笔。预测，波尼亚下步会提再审程序。

　　关于波尼亚在济南市撤销鑫复盛老字号行政诉讼案，笔者认为济南市市中区法院显然不想趟这碗浑水，直接从程序上驳回波尼亚的诉讼请求。也就是说，法院不审理山东省商务厅认定的周钦公老字号申报材料是否真实，只是以波尼亚不具备原告诉讼资格和超过诉讼时效为由，驳回起诉。而相关自媒体却大言不惭说波尼亚败诉，据说，波尼亚就此裁定已上诉至济南市中级人民法院。

　　关于青岛市中级人民法院目前审理的波尼亚申请撤销鑫复盛非遗名录案，据说7月份第一次开庭，双方交接了证据，被告以第三人鑫复盛申报材料涉密为由，仅能当庭让波尼亚律师阅读，不能提供给波尼亚；8月下旬第二次开庭，合议庭仍只审理程序问题，鑫复盛申报材料是否属于涉密裁定属于实体审理程序，仍不提供给波尼亚。说白了就是，青岛市中院也不想审理市政府主管部门当年审查鑫复盛申报非遗材料是否真实，因为这么多年来，民告官胜率寥寥无几。笔者分析，如果青岛市中院也从程序驳回波尼亚诉讼请求，下步波尼亚或者上诉，或者直接向非遗主管部门实名举报鑫复盛，主管部门是否作为，让我们试目以待。

　　一场大戏即将拉开帷幕……

　　7

　　　再说两句

　　建议波尼亚和鑫复盛和为贵，和则两利，斗则双输，共生共荣才是王道。

　　大青岛有足够的空间容纳双方发展，实现共赢。

　　对于这场“流亭猪蹄”之争，你怎么看？

　　欢迎写留言